抵押物只能由债务人提供(依据担保法的规定可以作为抵押物的有)

裁判要旨

连带保证与抵押担保并存，抵押物由债务人提供，实现债权有约定的从其约定，不支持保证人要求先予执行抵押物

实务要点

第一、连带保证与抵押担保并存，抵押物由债务人提供，执行中，通常先予执行抵押物，因抵押物由债务人提供，理由是《物权法》第一百七十六条。应当注意，该条文中的除外条款“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。本案的特殊在于债权人实现债权对物的担保和保证人之间的约定，排除法定的先予执行物的担保。

第二、连带保证与抵押担保并存，抵押物由第三人提供，实现债权对物的担保和保证人之间没有约定的，申请执行人可选择执行保证人和抵押人。

第三、申请执行人选择执行保证人，并非对物的担保放弃，选择执行是基于法律规定，前提条件是债权人、抵押人、保证人之间不存在履行约定。本案江苏高院评价“双方当事人已经通过约定的方式明确了债权人可以不经先行处置债务人抵押物和其他担保，直接要求保证人在担保范围内对全部债权承担担保责任，是以约定的方式排除了法定的债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权这一规定的适用。”

第四、本案启示：多人承担责任，分析判项之间的关系，优先选择执行难度最小的标的物拍卖执行，选择执行并不意味对其他债务人放弃债权。另外，通常所说的物权优先于债权，指的是在同一标的物上，物权优先于债权。在物的担保和保证并存，二者的标的物不同一，仅仅是债务同一。

案情介绍

在执行过程中查封了被执行人汪忠梁位于杏林新村42号房屋一套、查封了康盛公司位于淮安市工业园房屋两处和土地使用权。

康盛公司、汪忠梁等11人提出异议称，淮安中院民事判决载明，银信公司对诚信公司和永基公司设定抵押的五辆汽车、三处房产拍卖款有优先受偿权，在银信公司没有实现抵押权情况下，先行执行异议人的财产没有法律依据。请求先执行抵押财产，在抵押财产不足清偿时再执行异议人财产。

二、2013年12月30日，银信公司与诚信公司签订《委托担保合同》一份，约定：诚信公司以借款合同的形式申请借款，期限自2013年12月至2014年12月，银信公司为其提供借款本金不超过500万元的保证担保。

2013年12月12日至12月30日期间，康盛公司、永基公司、泰和公司、汪忠梁等11人分别与银信公司签订《法人或其他组织反担保保证合同》和《自然人反担保保证合同》，约定为由银信公司担保的，诚信公司向江苏银行淮安分行所借的500万元借款提供反担保。并约定，无论银信公司对债权是否拥有债务人的物保或其他担保，银信公司有权要求其在其担保范围内对全部债权承担担保责任，其放弃要求银信公司先处置债务人抵押物的权利。同时约定保证方式为连带责任保证。2014年12月24日，江苏银行淮安分行向银信公司出具证明一份，证明上述借款本息已由银信公司代偿。

诚信公司将苏Ｈ六辆车承诺（未登记）抵押给银信公司，永基公司2013年12月26日登记抵押给银信公司的三处房屋为上述借款提供担保后，又于2014年4月向银信公司提供反担保抵押，由银信公司担保，向淮安农村商业银行分别贷款200万元、270万元和以上述三处房屋作抵押为陈刚向赵玉梅借款255万元。其中银信公司200万元和270万元已由淮安中院判决银信公司在470万元内对房屋价款有权优先受偿，淮安中院正在执行过程中，并对房屋进行了评估，评估价格为9428800元。

三、淮安中院认为，首先，根据《物权法》第一百七十六条规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。其次，该院生效法律文书已确认永基公司、康盛公司、汪忠梁等11人向银信公司承担的系连带还款责任。再次，各异议人在反担保合同中已约定放弃要求银信公司先行处理担保物的抗辩权。因此，银信公司对如何实现债权具有选择权，其有权要求先执行异议人财产，该院在执行过程中对康盛公司和汪忠梁的财产采取强制措施并无不当。另外，该院尚未对高跃明等异议人的财产采取强制措施，其不具备执行异议的申请条件。综上，各异议人的异议理由不能成立。裁定驳回康盛公司、汪忠梁等11人的执行异议。

裁判要点与理由

江苏高院归纳本案的争议焦点为：淮安中院在未先行执行诚信公司、永基公司抵押物的情况下，执行其他连带责任保证人的行为是否符合法律规定。

江苏高院：第一，《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，复议申请人在与银信公司签订的反担保保证合同中明确约定：“当借款人不履行其债务时，无论甲方对合同三项下的债权是否拥有债务人的物保或其他担保，甲方有权要求乙方在其担保范围内对全部债权承担担保责任，乙方放弃要求甲方先处置债务人抵押物的权利。”第四条约定保证方式为连带责任保证。双方当事人已经通过约定的方式明确了债权人可以不经先行处置债务人抵押物和其他担保，直接要求保证人在担保范围内对全部债权承担担保责任，是以约定的方式排除了法定的债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权这一规定的适用。且本案执行依据（2015）淮中商初字第00020号民事判决书也已经明确“本条所约定的内容不违反法律法规的规定，合法有效”，“本案所有反担保人向原告提供的均是连带责任担保，原告依据法律规定，可自行选择向反担保人追偿或行使抵押权的方式来实现其债权”。故复议申请人请求先行执行诚信公司、永基公司的抵押物，在抵押物不足以清偿银信公司债权的情况下再执行其他被执行人的财产的主张没有事实和法律依据，应予驳回。

裁定驳回康盛公司、汪忠梁等11人的复议申请，维持淮安中院（2016）苏08执异70号执行裁定。

标签：执行异议丨执行复议丨保证丨优先受偿丨抵押

案例索引：江苏省高级人民法院（2016）苏执复182号“淮安市银信投资担保有限公司与淮安市诚信货物配送有限公司、淮安市永基纺织品有限公司等追偿权纠纷执行裁定书”（审判长朱嵘审判员唐志容代理审判员程洁），《中国裁判文书网》（20170203）。

相关案例检索

案例一：苏州市中级人民法院（2016）苏05执复7号“谢建新、苏州常熟建信村镇银行有限责任公司与谢军明、高红真等申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书”

案例二：江苏省高级人民法院(2016)苏执复165号“印玉芳与魏向阳、王浩等民间借贷纠纷执行裁定书”

案例三：江西省高级人民法院（2015）赣执复字第32号“海南建设工程股份有限公司申请复议案执行裁定书”

案例四：江苏省高级人民法院（2017）苏执复112号“常州美泰精密机械有限公司、江苏华创磁业有限公司等追偿权纠纷执行裁定书”

案例五：最高人民法院（2012）执复字第18号“中国农业银行股份有限公司与广夏（银川）贺兰山葡萄酿酒有限公司等债务转移合同纠纷执行案复议裁定书”

法律依据

《担保法》

第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》

第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

《物权法》

第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。