抵押未登记不得对抗第三人(抵押权未经登记不得对抗第三人)

司占华　未斌华　苏清涛

目前，在商品房买卖过程中，如果客户选择贷款买房，则需要为房屋办理预告抵押登记，预告抵押权人一般是银行；但是，银行虽然具有预告抵押权利，但因法律上没有明确规定预告抵押权利的性质和效力，在发生纠纷后难以实现预告抵押权利。有人认为，银行在房管部门办理的预告抵押登记产生抵押权，应当享有抵押物权的优先受偿权；也有人认为，银行对于预告抵押登记虽然不能享有抵押物权，但可以享受优先权。对此，笔者认为，银行预告抵押登记既不是抵押物权，也不是法律规定的优先权，而是能够产生“顺位效力”的申请权。

首先，银行的预告抵押登记不产生物权效力。我国物权法第四编“担保物权”中，专门规定了抵押权，在该法第180条规定的抵押财产范围内，没有包括个人购买商品房的预告抵押的相关规定，也就是说预告抵押登记不能产生物权法上规定的物权。根据物权法定原则，对银行来说，其享有的预告抵押登记权利不能产生物权效力，一旦发生纠纷，银行不能基于预告抵押登记而直接享有抵押受偿权。

其次，预告抵押登记不属于法律上规定的优先权。我国优先权是法律上基于特殊政策性考虑而赋予某些特定债权或其他权利的一种特殊效力，以保障该项权利能够较普通债权优先实现。我国民法没有建立统一的优先权制度，相关的优先权是通过特别法中的零散条文来规定，优先权必须由相关法律条文来确认。比如：企业破产法中关于职工工资、劳动保险费、税收等清偿顺序的规定；专利法中规定的发明、实用新型、外观设计，在外国提出专利申请后，在国内给予一定时间的保护；合同法规定的建设合同发包人的义务和承包人就该工程折价或者拍卖价款的优先受偿等。这些都是法律规定的一些特殊保护，但是对预告抵押登记，法律没有直接规定其优先受偿的权利。因此，预告抵押登记不属于法律规定的优先权。

最后，关于银行的预告抵押登记是一般债权或普通债权，还是具有顺位效力的请求权的问题，根据建设部《房屋登记办法》第68条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第3款规定：“预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”由此，鉴于相关内容规定了依“当事人申请”进行登记，并且规定了“按照预告登记事项”办理相应的登记，即按照预告登记的内容来确定相应登记的类型、登记的权利内容、登记的顺位等，所以，预告登记的效力应该是按照顺位登记将来发生抵押权变动的请求权，不同于一般的普通债权。预告登记权利人行使申请权，可以取得对抗第三人的效力，以保障将来实现物权，并且这种请求权具有排他性和绝对性。我国物权法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

综上所述，笔者认为，预告抵押登记属于能够产生“顺位效力”的请求权，在实践中，预告抵押登记权利人应当及时办理正式抵押登记，取得抵押权，在此之前如果发生纠纷，即可向法院申请按照预告登记内容进行抵押登记，以达到保护权利的目的。