土地使用权与建筑物所有权不一致的抵押行为(土地所有权不能作为抵押物)

最高人民法院公报案例

抵押的土地使用权上存在他人房屋的，

构成无权处分

（二）关于不动产担保物权

60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

61.【房地分别抵押】根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

62.【抵押权随主债权转让】抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1、地随房走，房随地走的原则，不仅适用于抵押权，也适用于建设用地使用权。当事人通过约定转让或抵押房地中的任何一项，另一项也视为一并转让和抵押。受让人或者抵押权人对未意定抵押的一项成立法定建设用地使用权或者法定抵押权。因此，当事人在接受土地使用权进行抵押时，应当查明地上是否存在第三人所有的地上建筑物，防止部分土地使用权已成立为他人所有的法定土地使用权，从而影响担保物的价值。

3、抵押人以不属于自身所有的抵押物进行担保时，构成无权处分，抵押权不能有效设立。但根据《买卖合同司法解释》第三条的规定，无权处分的合同并非无效。故本案中认定抵押合同无效的裁判观点在新的司法解释条件下应作相应调整。即无权处分的抵押合同有效，但抵押权人对抵押物的抵押权不能有效设立。

《合同法》

《房地产管理法》

《物权法》

《划拨土地使用权管理暂行办法》

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