回迁安置房开发商可以抵押吗(拆迁安置房过户手续)

——出售房屋未变更登记后设立抵押权的处理（附案例大数据）

笔者近期代理的拆迁安置房买卖合同纠纷案件，出现多起已可以办理过户登记，却发现卖方将案涉房产抵押给他人的情形。该情况涉及第三人是否能取得抵押权，案涉房产能否顺利过户的问题。遇到该情况的买方均十分焦急... ...

【案情简述】

2016年6月，王某与翁某签订《房屋买卖合同》（有的是以“借款协议”等形式），约定其购买翁某位于南京市某处拆迁安置房（以下简称涉案房屋）。合同签订后，王某支付全部购房款，一直使用至今。鉴于涉案房屋当时不能办理产权登记，故一直未办理过户登记。2021年2月，王某得知案涉房屋已办理了产权登记，与翁某沟通办理过户未果。2021年3月，翁某又将案涉房屋抵押给第三人颜某。故诉至法院：1、注销涉案房屋上的抵押权登记；2、翁某将涉案房屋过户登记至王某名下。

【简要评析】

一、无权处分的认定

本案争议焦点之一在于翁某在出售涉案房屋后又设立抵押权的行为是否属于无权处分。本案具有一定的特殊性，由于涉案房屋系拆迁安置房，在交易之时无法办理不动产登记。虽然出卖人通过正常途径领取了不动产登记证书，但其对该房屋已不享有任何实体权利，原告基于双方合法有效的买卖合同支付全部房款并实际占有居住在涉案房屋多年，系涉案房屋真实权利人，出卖人再进行抵押，构成无权处分。

综上，本案中涉及的在出售涉案房屋后又设立抵押权的行为属于无权处分。

二、关于抵押合同是否撤销的问题

本案中，还涉及到一个问题是涉案抵押合同的效力是否需要在案件中予以明确？对于这一问题，应该根据个案情况分别作出处理：

（一）如有证据证明或经法院审查，抵押人（出卖人）与抵押权人之间存在恶意串通，损害第三人利益的情形，应认定抵押合同无效，从而抵押权亦未成立，此时应注意不是判决涤除抵押权，抵押权未成立可直接判决注销抵押权；

（二）如没有证据证明出卖人与抵押权人之间存在恶意串通的情形，则不宜在房屋买卖案件中认定抵押合同效力问题。一方面，根据物权与债权严格区分的原则，认定抵押合同效力的有无并不影响对抵押权是否取得的认定；另一方面，抵押合同为从合同，主合同借款合同的效力认定并非本案房屋买卖纠纷的审查重点，出卖人与抵押权人在本案房屋买卖纠纷中具有利益共同的地位，有可能在有关借贷、抵押的事实上作出虚假陈述。

三、关于善意取得的认定（一）善意取得的适用情形

善意取得制度的初衷是为了维护交易安全，保护善意第三人利益，而使真实权利人的权利遭受限制的特别法律规则，其适用有严格的前提和要件，既应当符合受让人善意、以合理价格转让、依法办理登记或交付这三个基本要件。

抵押权的善意取得亦应参照上述要件进行认定，本案中，出卖人与抵押权人签订了借款抵押合同并支付了相应款项，亦办理了抵押登记，因此，是否善意是认定本案抵押权善意取得的关键也是最大的争议焦点。所谓善意，主要指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。善意取得制度的核心在于保护受让人的合理信赖，其核心要件是受让人在取得权利时必须是善意的。

（二）可从以重大过失作为认定善意标准

抵押权人应当知道出卖人无权处分的，可以认定为重大过失。因此，抵押权人应当知道而因自身原因未尽到相应审查义务的，应当承担不利的法律后果。受让人审查义务的履行情况直接关系到其是否善意，也会是法院认定是否适用善意取得的重要环节。实践中，法院经常会审查借款合同约定及款项支付情况、特别是设立抵押时房屋的使用情况等进行综合认定抵押权人是否尽到了基本的注意义务，即是属于“应知而不知”还是属于“不可能知”。

【重要提醒】

作为购买拆迁安置房的买方，一定严格“死死盯住”满五年的期限（一般以购房发票时间计），一到期限或者提前就要求卖方办理过户。如协商不成果断起诉，第一时间申请保全房产，让卖方不能“使坏”！

【案例检索】

附：南京市中级人民法院近期案例

——拆迁安置房卖方将房屋抵押给第三人，抵押均被撤销

●“假结婚”领取的购房证明有效吗 ——通谋虚伪婚姻的法律效力_朱某某_李某某_意思

●经济适用房买卖合同到底有效还是无效？

●儿子将父亲名下拆迁安置房卖了，现父亲不认怎么办

高级合伙人 董昊

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序号	裁判日期	案号	原审法院	一、二审均认定撤销抵押合同的理由
1	2020.12.8	（2020）苏01民终8241号	浦口区人民法院	“抵押权人明知案涉房屋系拆迁安置房，且在抵押合同中约定已充分了解上述房产的具体状况，但其在出借款项、办理抵押前未至案涉房屋内查看，未取得涉案房屋购房发票，并未充分了解涉案房屋的具体状况，应认定未履行审慎审查义务，存在重大过失，不符合善意取得要件。”
2	2021.1.12	（2020）苏01民终3806号	秦淮区人民法院	“抵押权人虽然取得案涉房屋他项权证，但其在向案涉房屋卖方出借款项及办理抵押登记过程中，既未实地查看了解案涉房屋的实际状况，亦未考察魏明亮的实际还款力，仅凭产权证，即轻信其有还款能力，轻易向其出借大额款项，未尽到出借人应有的审慎审查义务，亦有明显的过错，并非善意取得抵押物权。”
3	2021.1.18	（2020）苏01民终9418号	建邺区人民法院	“抵押权人在办理抵押手续前，应当对抵押财产的权属、占有、使用及其他权利负担等状况尽调查之责，其没有证据证明其察看过涉案房屋的占有、使用状况，未尽到必要的审慎义务，其签订抵押合同不符合善意取得的要件。”
4	2021.3.29	（2021）苏01民终952号	江宁开发区人民法院	“抵押权人与案涉房屋卖方并不相识，在办理抵押权登记的过程中，未到案涉房屋实地查看，存在重大过失，不属于善意第三人，不能取得抵押权，相应抵押权登记 应予注销。”
5	2021.4.25	（2021）苏01民终2319号	溧水区人民法院	“抵押权人应当尽到注意义务，可以发现案涉房屋由案涉房屋买方居住。上诉人认为其不应尽审查和注意义务，其办理抵押只认房不认人的主张，不能成立。”